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Eládio Torret Rocha
Juiz do Tribunal de Justiça de SC
1 - NOTAS INTRODUTÓRIAS A RESPEITO DA
EVOLUÇÃO INFORTUNÍSTICA DO
TRABALHO NO BRASIL.
O nosso País tem assistido, nos últimos
anos, a uma rápida evolução
nos conceitos e práticas afetos ao Direito
Previdenciário, especialmente no tocante
à infortunística do trabalho, que
tem conduzido o legislador, sobretudo o constitucional,
a implementar, no arcabouço jurídico
pátrio - não sem alguns percalços,
é verdade - uma legislação
condizente com o grau de complexidade e dinamismo
da sociedade brasileira contemporânea.
Não foi sempre assim, todavia.
De efeito, recuando no tempo, o estudioso do
tema tem oportunidade de se defrontar com que
grau de timidez o legislador nacional encarou
as soluções dos problemas advindos
das multifacetárias relações
do trabalho, notadamente se comparadas com aquelas
adotadas em vários países europeus,
onde o conceito de seguridade social assumiu,
de há muito, grande relevo e serve de adequada
base protetiva ao segurado vinculado ao sistema
previdenciário oficial.
Por isso mesmo é que o emérito
jurista gaúcho Tupinambá Miguel
Castro do Nascimento, amparado em lição
do inolvidável Pontes de Miranda, para
melhor entendimento da evolução
histórica deste ramo do direito, entendeu,
com inegável acerto, que, no Brasil, a
reparação infortunístico-laboral
pode ser considerada como obra de construção
eminentemente legislativa, surgida, basicamente,
em fases bem distintas uma das outras, assim classificadas
em face da natureza jurídica da relação
obrigacional, ensejadora, no período, da
reparação devida em decorrência
do infortúnio laboral.
Assim é que, nessa primeira fase, iniciada
em 1822 com a independência do Brasil, tem-se
que, considerando a inexistência, até
então, de legislação pátria
específica - decorrente, obviamente, de
sua dependência com Portugal - a aludida
reparação infortunística
teve por supedâneo o direito civil, consubstanciado
primeiramente na integração, ao
direito comum, das Ordenações Filipinas,
e, ao depois, passou a ser considerado segundo
a regra disposta no artigo 159 do Código
Civil, vigorante, como se sabe, a partir de 1o
de janeiro de 1917.
Sendo assim, pela teoria da culpa aquiliana,
ao infortunado competia demonstrar que o acidente
sucedera por culpa do empregador, a quem cumpria,
em decorrência, indenizá-lo convenientemente,
como ocorre até hoje na hipótese
de reparação civil por culpa extracontratual.
Todavia, este sistema revelou-se desde logo ineficiente
e por isso gerador de tensão social, na
medida em que, pela supremacia econômica
do empregador, de regra mostrava-se muito penosa
e por vezes impossível a produção,
pelo infortunado, de prova acerca da culpa de
seu patrão. Havia, pois, necessidade de
se buscar um instrumento adequado à solução
desse problema que, não raro, criava situações
iníquas e por isso mesmo indesejadas pelo
direito.
A alternativa encontrada foi, naquele ensejo,
ainda nos limites da culpa extracontratual, a
inversão do ônus probatório.
Entendeu-se, assim, a tal desiderato, que ao empregador,
tomador da mão-de-obra disponível,
competia zelar para a inocorrência de infortúnios
na empresa, pois que, afinal de contas, era ele
quem deveria sujeitar-se aos riscos da atividade
econômica, e não o contrário,
como vinha sucedendo até então.
Entendia-se, a propósito - aliás
com irrecusável dose de razão -
devesse o empregador devolver o empregado à
sociedade com a mesma higidez física e
mental de quando o contratara, ou seja, com a
mesma capacidade laborativa que exibia ao ser
recrutado.
Isso não bastou, entrementes, à
satisfação dos trabalhadores em
geral e do próprio direito positivo em
particular, dado que, em muitas situações
perdurava o risco à conta da parte economicamente
mais fragilizada da relação empregatícia,
sobretudo porque em muitos infortúnios
típicos a reparação não
era devida pelo empregador, como sucedia nas hipóteses
de caso fortuito, força maior, culpa de
outros empregados e até nos denominados
acidentes in itenere. Além disso, considerado
o imenso contingente de mão-de-obra não
especializada entre os trabalhadores de então,
os acidentes laborais entre eles passava a ser,
por certo, mais freqüente e até de
mais graves conseqüências, pelo que,
como fossem circunstâncias não debitáveis
à responsabilidade do patrão, ficavam,
esses infortunados, por igual, sem a correspondente
reparação.
Este primeiro período finda, por isto
mesmo, em 15 de janeiro de 1919, quando o Brasil
edita, finalmente, a sua primeira norma legal
tratando especificamente de acidentes do trabalho,
ou seja, a Lei n. 3.742, cuja principal característica
foi a instituição da responsabilidade
objetiva do empregador. Inicia, pois, nesse marco,
a segunda fase evolutiva desta área do
direito público, a partir da qual não
mais havia de se perquirir, em tema de indenização
derivada da infortunística, acerca do elemento
subjetivo da relação etiológica,
ou seja, da culpa. Apenas o dolo do próprio
empregado e o dolo e a culpa de terceiro afastaria,
de conseguinte, a responsabilidade reparatória
do empregador, que por isso mesmo encetou a implementação,
junto às companhias seguradoras de então
(vide Súmula 529 do STF), de contrato de
seguro a fim de cobrir os riscos atinentes às
suas respectivas atividades econômicas.
Crescia, porém, na Europa - particularmente
na Inglaterra - e nos Estados Unidos da América,
de forma importante, como consequência do
desenvolvimento do direito moderno, a idéia
do seguro social - tantas vezes defendida pelo
inexcedível Russomano cuja principal característica
é a publicização da responsabilidade
infortunística, ou seja, a necessidade
de se distribuir socialmente, e por igual, os
custos com os acidentes do trabalho.
Creditada ao gênio de Pontes de Miranda,
encontra-se, por isso mesmo, no artigo 121, par.
1o, alínea "h", da Constituição
de 1934, a seguinte disposição legislativa:
"Art. 121......................................................................
Par. 1o - A legislação
do trabalho observará os seguintes preceitos,
além de outros que colimem melhorar as
condições do trabalhador:
...omissis...
h - assistência médica e sanitária
ao trabalhador e à gestante, assegurado
a esta descanso, antes e depois do parto, sem
prejuízo do salário e do emprego,
e instituição de previdência,
mediante contribuição igual da União,
do empregador e do empregado, a favor da velhice,
da invalidez, da maternidade e nos casos de acidente
de trabalho ou de morte." (grifos do autor).
Disposições similares foram repetidas,
posteriormente, nas Constituições
de 1937 (art. 137) e 1946 (art. 157, incs. XVI
e XVII), todos elas, no entanto, focadas na necessidade
de proteção integral dos riscos
inerentes ao trabalho, sobretudo o urbano.
Muitos outros problemas existiam, no entanto,
nessa área, e estavam a demandar ainda
maior rapidez na evolução da proteção
infortunística. Assim sucedia, por exemplo,
em relação ao modo como a reparação
por acidente laboral era satisfeita. De fato,
paga de uma só vez, em quantia única,
a indenização atendia o infortunado
e sua família apenas num curto espaço
de tempo. Em decorrência disso, dependendo
das seqüelas deixadas pelo infortúnio,
seu futuro passava a ser incerto e deveras preocupante,
tanto mais porque inexistia programa afeto à
reabilitação profissional.
Com o advento, finalmente, da Lei n. 5.316, de
14 de setembro de 1967 - já vigente a Constituição
de 1967 - encerra-se o segundo período
ora estudado, iniciando-se, via de conseqüência,
a terceira e atual fase evolutiva do direito infortunístico
brasileiro, que integrou o seguro de acidentes
do trabalho urbano à previdência
social, vinculando-a não mais ao empregador,
porém a uma autarquia federal, o INPS,
encarregado do pagamento da reparação
através do sistema não mais de pagamento
único - que era feito ora pelo empregador,
ora pelas seguradoras ou caixas de aposentadorias
e pensões - mas através prestações
mensais atualizadas e devidas ao infortunado ou
aos seus dependentes. Tocante, porém, ao
trabalhador rural, permaneceu em vigor o Decreto-Lei
n. 7.036, de 10.11.44, com reparação
ainda a cargo do empregador, situação
que se alterou a partir da Lei n. 6.195, de19.12.94,
que igualmente os integrou à previdência
oficial, e deixou a cargo do Funrural a satisfação
da reparação infortunística
a ele eventualmente devida.
A respeito da importância da nova sistemática,
escreveu o especialista de então, jurista
Fernando Figueiredo de Abranches:
"As prestações, no inovador
sistema, têm o sentido de substituição
ou de complementação do salário,
a fim de que o acidentado não sofra as
conseqüências do acidente com reflexos
na família. O seu salário não
se destina apenas à alimentação,
mas às outras necessidades individuais
e familiares e o Estado quis retirar, para não
aviltar o trabalhador, o conceito alimentar e
protecionista que alguns verberam e que se tornou
inadmissível e obsoleto. Protecionista
é o seguro contra acidentes do trabalho,
como o são todos os demais do seguro social.".
A novel estrutura previdenciária, atenta
ao conceito de seguridade social plena, criou,
ainda, a tão espera reabilitação
profissional, ainda que, como se sabe hodiernamente,
não esteja funcionando como se desejava
e deseja.
Ainda na vigência da Emenda Constitucional
de 1969, veio a lume a Lei n. 6.367, de 19.10.76,
que, entre outras providências, revogou
o Decreto-Lei n. 7.036/44 - que contemplava determinadas
hipóteses acidentárias - e a Lei
n. 5.316/67 - que, como suso mencionado, principiou
a denominada integração do seguro
social infortunístico à previdência
oficial.
Sobreveio, mais tarde, a Lei n. 8.213, de 24.07.91,
vigente retroativamente a partir de 05.04.91 (art.
145), que, de mais importante, reuniu, num só
diploma, os planos de benefícios dos trabalhadores
urbanos e rurais (art. 11, I, "a"), e, no tocante
ao plano infortunístico, extinguiu o denominado
auxílio-complementar, dando, não
obstante, no artigo 86, incisos e parágrafos,
nova configuração conceitual e reparatória
ao auxílio-acidente, absorvendo a função
indenizatória do benefício extinto.
A Lei n. 9.032, de 28.04.95, ao depois, terminou
por alterar algumas disposições
da sobredita Lei n. 8.213, para, pelo menos no
que interessa a este estudo, estabelecer uniformidade
reparatória em relação às
aposentadorias por invalidez - tanto a acidentária
quanto a previdenciária (art. 44) - e a
especial (art. 57, par. 1º), e,
bem assim, por igual, no tocante ao auxílio-doença
(art. 61), além de, uma vez mais, deitar
nova alteração no artigo 86 pertinentemente
ao auxílio-acidente, com importantes repercussões
no campo prático, as quais, todavia, examinarei
mais adiante.
Há que se destacar, ainda, a vigência,
a partir de 20.11.95, da Lei n. 9.125, que, além
de disciplinar o parcelamento e recolhimento de
contribuições previdenciárias,
alterou outra vez a redação do artigo
86, que, como visto, já havia sofrido modificação
pela Lei n. 9.035/95.
Existe em vigor, ainda, nesta interminável
e enervante sucessão de exercícios
legiferantes, a Lei n. 9.528, de 10.12.97, que
introduziu significativas alterações
nas Leis ns. 8.212, 8.213, 9.032, além
de outras, cuja importância, no que se refere
à demanda acidentária, será
examinada na seqüência - sem contar,
evidentemente, as medidas provisórias editadas
no interregno, tudo isto a demonstrar, por evidente,
a dificuldade do operador do direito que labuta
nesta área.
2 - PARTICULARIDADES DA AÇAO ACIDENTÁRIA.
2.1 - A natureza obrigacional da prestação
infortunística e a ação regressiva
contra o empregador responsável, por dolo
ou culpa, pelo acidente.
Vimos, nas notas anteriores, que a evolução
histórica da infortunística do trabalho
no Brasil guarda um elo particular, quem sabe
fundamental, com a natureza obrigacional da indenização
derivada do acidente do trabalho. Assim é
que, da culpa aquiliana, do direito civil - com
as suas várias nuances - o direito infortunístico
caminhou longas veredas até atingir o estágio
atual, o da publicização do risco,
onde a reparação acidentária
está inserida no longo porém nem
sempre bem administrado manto da seguridade social,
bancada por uma autarquia federal, o INSS, à
vista das contribuições que lhes
são devidas pelos empregadores, pelos trabalhadores,
além das receitas derivadas dos chamados
concursos de prognósticos. É o que
dessume, em verdade, da interpretação
conjunta dos artigos 194, 195 e 201, todos da
Constituição Federal de 1988, constituindo-se,
na verdade, nos fundamentos principais da gênese
da Lei n. 8.212, de 24.07.91, que, de forma específica,
traça os planos de custeio e benefícios
da previdência social.
Resulta importante, afinal, a compreensão
segundo a qual, ao vincular-se ao sistema de seguridade
oficial, via INSS, o trabalhador, urbano ou rural,
e os seus dependentes têm assegurada, por
um relação derivada de um vinculo
contratual a partir de um autêntico seguro,
a reparação infortunística
sempre que, na forma da lei, dela estiver a precisar.
A natureza da relação obrigacional
é, pois, genuinamente, de carater contratual.
Inobstante isso, não se pode perder de
vista que, em sendo, na prática, do INSS,
a responsabilidade pela satisfação
do benefício devido ao segurado-infortunado,
não ficará o empregador isento,
entrementes, do pagamento da indenização
eventualmente cabível a título de
dolo ou culpa na deflagração do
evento danoso. É que, segundo dimana de
proverbial disposição constitucional
(Art. 7o, XXVIII - CF), a reparação
infortunística a cargo do previdência
oficial não impede que o infortunado, na
via própria, intente, contra o empregador,
o pedido indenizatório adequado, quando
presente os elementos subjetivos - dolo ou culpa
- que lhe emprestem o necessário substrato
fático e jurídico. É, também,
o que deflui da regra contida no artigo 121, da
Lei n. 8.213/95.
Sendo assim, inobstante contemplado, o infortunado,
com qualquer benefício acidentário
previsto no âmbito da previdência
social, poderá ele postular, contra o seu
empregador faltoso, indenização
por dano material e até dano moral, dado
que são, aquele e esta, derivados de obrigações
diversas, ou seja, o primeiro decorrente de um
direito contratualmente estipulado (rectius=seguro)
e a última defluente de um liame extracontratual.
Questão das mais relevantes, todavia,
é a que procura indagar acerca da viabilidade
de o INSS, em ação regressiva, voltar-se
contra o empregador para o ressarcimento dos valores
despendidos em favor do infortunado - reparações
prestacionadas, assistência médica
e a reabilitação profissional -
quando presente o dolo ou a culpa na deflagração
do evento danoso.
Ainda que se admita a inexistência, até
os albores da Lei n. 8.213/91, de dispositivo
legal específico a respeito da movimentação,
pela previdência oficial, da via regressiva
para cobrar-se, em relação aos empregadores,
da indenização satisfeita ao empregado
por infortúnio por culpa daquele, nada
obstante a vigência, a essa finalidade,
das regras do direito civil - artigos 159 e 1.518
e seguintes do Código Civil - a verdade
é que o órgão ancilar (INPS
e depois INSS) sempre mostrou-se muito tímido
a respeito, preferindo suportar sozinho o ônus
obrigacional, em prejuízo de toda a massa
securitária, sem voltar-se, de forma regressiva,
como devido, quando presentes os sobreditos pressupostos
da culpa ou dolo do empregador.
Há, atualmente, no entanto, regra específica
a respeito dessa viabilidade, promanada do artigo
120 da refalada Lei n. 8.213/91, estipulando que,
" Nos casos de negligência quanto às
normas padrão de segurança e higiene
do trabalho indicadas para a proteção
individual e coletiva, a Previdência Social
proporá ação regressiva contra
os responsáveis".
Nada obstante a sua redação deficiente,
posto que apenas menciona a negligência
como causa motivadora do acionamento regressivo,
a ação também fica viabilizada,
por evidente, em se tratando das duas outras modalidades
da culpa do empregador, quais sejam, a imprudência
e a imperícia, além, é claro,
do dolo.
O que se espera, doravante, do aludido órgão
gestor da Previdência Social, é a
utilização sempre que necessária
da sobredita regra, o que por certo contribuirá,
além de, quem sabe, reduzir os níveis
alarmantes de acidentes laborais - pois que então
o patrão zelará um pouco mais para
com a manutenção das normas relativas
à segurança e higiene do trabalho
- para aliviar as suas já tão combalidas
finanças.
2.2 - Da legitimação e da competência
para a propositura da ação.
2.2.1 - Da legitimação: Estará
capacitado a figurar no polo ativo da demanda
acidentária o infortunado, ou, na sua falta
ao tempo da propositura da demanda, os dependentes
segundo a ordem preceptiva contida no artigo 16
da refalada Lei n. 8.212/91, o mesmo sucedendo
na hipótese de o segurado falecer no seu
curso, caso em que a habilitação
deverá ocorrer segundo o disposto no artigo
1.055 e seguintes do CPC.
Na parte passiva do feito estará sempre,
sem nenhuma dúvida, o órgão
gestor da seguridade, hodiernamente o INSS. O
empregador dela não participará,
ainda que não haja satisfeito as suas contribuições
que lhe são próprias, pois que,
rigorosamente do ponto de vista da reparação
acidentária, é parte ilegítima
por ausência de interesse específico,
já que a satisfação da prestação,
como visto, cabe à previdência.
Não haverá razão, por igual,
para que o empregador possa integrar a lide, seja
como litisconsorte, seja como assistente, tanto
mais porque, ausente o interesse jurídico,
na demanda por reparação infortunística
- onde a discussão gira, precipuamente,
em torno da existência ou inexistência
do indeclinável nexo etiológico
- não se discute, como se sabe, acerca
de sua participação culposa ou dolosa
na deflagração do evento danoso,
circunstâncias essas de necessária
abordagem, porém, na eventual demanda que
lhe for detonada em face de pretensão indenizatória
extracontratual.
2.2.2 - Da competência: Tocante à
competência para o ingresso da demanda acidentária,
o foro eleito há de ser, como regra dimanada
do inciso I do artigo 109 da Carta Federal, a
Justiça Estadual. Discute-se muito nos
tribunais, entrementes, inclusive no egrégio
Tribunal de Justiça a que pertenço,
de continuar sendo a Justiça Estadual competente
para conhecer e julgar a demanda, quanto a pretensão
é revisar a parcela pecuniária de
benefício acidentário já
implantado.
Nesta hipótese, para a primeira corrente
a aludida regra constitucional continua vigorante,
dado que o benefício tem a sua gênese
em infortúnio, e isto basta, por si só,
para a configuração da competência
do Juízo Estadual. Todavia, para aqueles
que pensam de modo contrário - entre os
quais me incluo - não mais se perquire,
no caso, acerca de acidente de trabalho, por isso
que a competência desloca-se para a Justiça
Federal , na conformidade do sobredito inciso
I do artigo 109 da CF.
Inobstante o respeito que merece, por devido,
o primeiro entendimento, tenho para mim que, na
hipótese enfocada, de ação
acidentária nada mais resta, posto que
a discussão é respeitante apenas
à forma de cálculo e/ou pagamento
das prestações, aliás já
implantadas no sistema, e que, no mais das vezes,
procura apenas demonstrar o equívoco da
nem sempre inteligível burocracia praticada
no ente ancilar, em face da lei previdenciária
aplicável. Não sucede, no caso,
ter-se de discutir e decidir matéria de
fundo infortunístico, próprio da
ação acidentária, como sucede
em tema de existência ou não de seqüelas,
da caracterização ou não
de doença profissional ou do trabalho,
de fazer jus a esse ou aquele benefício,
ou, enfim, saber-se da configuração
ou não da denominada relação
de causalidade entre a moléstia e o labor.
Sendo assim, penso que a ação revisional
dirigida contra a previdência colimando
alterar o cálculo e/ou o pagamento de benefício
já implantado no sistema, ainda que gerado
a partir de infortúnio, deve tem por competente
a Justiça Federal.
É o que sucedeu, é bem de notar,
com o precedente promanado da apelação
cível n. 97.006908-1, de Orleans, da colenda
Segunda Câmara Civil da Corte, cujo pedido
pretendia a elevação do percentual
(30%) obtido em face de auxílio-acidente
concedido ao tempo da primitiva redação
do artigo 86 da Lei n. 8.213/91, em razão
da alteração legislativa trazida
com a Lei n. 9.032/95, que, como se sabe, o majorou
em parâmetro único, qual seja, 50%
do salário-de-benefício do segurado.
Nada obstante o entendimento do eminente Relator,
o ilustrado Desembargador Sérgio Paladino,
que, filiado à segunda corrente, acabou
vencido com o entendimento segundo o qual a competência
era da Justiça Federal, aquele colendo
Órgão Fracionário do Tribunal
de Justiça, com votos vencedores dos ínclitos
Desembargadores Anselmo Cerello e Gaspar Rubik,
acabou por posicionar-se de forma contrária,
dando pela competência da Justiça
Estadual.
Com a devida venia do posicionamento vencedor,
entendo, como fez o voto vencido, que, na hipótese
focalizada, não se discutiu nenhuma matéria
afeta ao fundo do direito do segurado, aliás
já admitido e implantado ao sistema seguritário
do INSS, o qual, aliás, na contestação,
limitou-se a argumentar acerca da inviabilidade
de se conceder o benefício de modo retroativo.
O que sucedeu, foi, não há negar,
a necessidade de, em face de mera alteração
de critério legislativo posterior, proceder-se,
apenas e tão somente, a majoração
do percentual anteriormente concedido, de 30%
para 50%, coisa que, francamente, o aludido órgão
ancilar deveria ter tomado essa providência
na própria via administrativa, sem que
o infortunado tivesse de, uma vez mais, sujeitar-se
ao acionamento da via judicial, já tão
assoberbada, por isto mesmo morosa, e, infelizmente,
por vezes até ineficiente.
2.3 - Do rito processual aplicável.
Como decorre da própria redação
do artigo 128 da Lei n. 8.213/91, com a redação
da Lei n. 9.032/95, quando o valor atribuído
à causa não superar o parâmetro
escolhido, ou seja, R$ 4.988,57, o rito é
o sumaríssimo, que hodiernamente, como
se sabe, denomina-se sumário decorrentemente
da alteração do art. 272 do CPC
pela Lei n. 8.952, de 13.12.94.
O questionamento que se coloca, por necessário,
é o seguinte: considerando que a produção
da prova médico-pericial é, na ampla
maioria das causas acidentárias, da sua
própria essência - logo de realização
imprescindível - como compatibilizá-la
com o rito, sem prejuízo da celeridade
de tramitação da demanda, sobretudo
quando de todos é sabida a dificuldade
de pauta com que operam os magistrados hoje em
dia, não sendo raro ter-se de aprazar uma
audiência de instrução e julgamento
para quatro, cinco, seis meses, até quem
sabe um ano?
Voltando-me, por oportuno, para a experiência
vivida quando judiquei na Vara de Acidentes de
Trabalho da Comarca de Criciúma, penso
que o juiz tem duas alternativas a seguir.
A primeira aponta para o seguinte caminho: ao
receber a petição inicial, o juiz,
ao lê-la, convencido, em face do benefício
que se pede, da desnecessidade da realização
da prova médico-pericial, designa desde
logo a audiência de instrução
e julgamento, sem prejuízo, obviamente,
da prévia implementação do
ato conciliatório, em atendimento ao disposto
no art. 125, IV do CPC.
Na segunda alternativa, convicto da necessidade
da produção do aludido exame e carente
de data próxima na pauta, o magistrado
condutor do processo determina a citação
do ente ancilar, e, logo após a sua resposta,
ordena a implementação dos trabalhos
periciais, segundo o regramento contido no art.
421 do CPC. Trazido o laudo, ou os laudos, ao
processo, o juiz designará desde logo a
audiência de instrução e julgamento,
pelo que a intimação dos litigantes
valerá inclusive a respeito da juntada
do exame aos autos, dado que poderá suceder
o interesse, de um deles ou até de ambos,
dos esclarecimentos complementares a que se refere
o artigo 435 do mesmo Digesto Procedimental.
A adoção deste último ritual
processualístico ensejaria, por evidente,
a realização da audiência
de instrução e julgamento em apenas
uma fase, economizando espaço na pauta
do juízo, além de, comprovadamente,
encurtar o tempo entre o despacho proferido na
inicial e a sentença, se se tivesse de
seguir, rigorosamente, o rito sumário em
face da falta de espaço próximo
na pauta de audiências.
É bem verdade que, na prática,
o segundo caminho representa a adoção
de um rito que se aproxima, em muito, do ordinário.
Todavia, ainda que se que conheça o princípio
da indisponibilidade do rito, a solução
não tem o condão de ensejar nulidade
ou prejuízo aos contendores, na medida
que o alargamento dos atos procedimentais - como
sucede na hipótese de se tomar o rito ordinário
pelo sumário - não se lhes viabiliza
senão ainda maior possibilidade de demonstração
de suas respectivas teses. Demais disto, os princípios
procedimentais da efetividade do processo e o
defluente do par. único do art. 250 do
CPC - que se sobrepõem, inegavelmente,
ao da indisponibilidade do rito - recomendaria
plenamente essa providência judicial, ainda
mais em tema de pedido infortunístico do
trabalho, cuja preferência, em relação
aos demais processos, dos operadores do direito
não pode ser ignorada.
2.4 - Da perícia.
É certo que a judicatura numa vara deveras
especializada como a pertinente a acidentes do
trabalho, exige, a rigor, do magistrado, um preparo
técnico ainda mais apurado, pois que lida,
cotidianamente, com termos e procedimentos próprios
da área médica, além de,
como tem sido praxe nos últimos tempos,
ter de conviver com seguidas, profundas e por
isso mesmo incômodas mudanças na
nem sempre descomplicada legislação
previdenciária.
Há que ficar atento, pois, na produção
da prova pericial, que, como suso afirmei, é,
na maioria das vezes, da própria essência
da reparação infortunística.
Há que zelar, pois, para a sua correta
e clara produção, pois que é
nas conclusões médicas que o juiz
arrimará o seu veredicto. E, por certo,
nenhum magistrado aprecia decidir uma causa fundando
o seu decisório em prova mal produzida
ou contraditória.
Tenho constatado, como magistrado do Tribunal
de Justiça de nosso Estado, em não
raras oportunidades, a necessidade de converter
o julgamento em diligência, a fim de que,
na origem, seja refeita, por insuficiente ou contraditória,
a prova médico-pericial, com imensos prejuízos
para a celeridade e efetividade processuais, sobretudo
para com os interesses do infortunado, que, pela
sua própria condição de saúde,
nem sempre pode esperar muito pelo deslinde da
causa.
Sendo assim, examinando o resultado do exame
pericial focalizado e vendo-o falho, incompleto,
contraditório ou por qualquer razão
insuficiente ao fim probatório colimado,
o juiz, sem delongas, antes mesmo de designar
a audiência de instrução e
julgamento, deverá providenciar para a
sanação do problema constatado,
colimando contornar aquilo que, de futuro, tenha
de fazê-lo o órgão recursal
competente.
2.5 - Os efeitos do recurso e a novel remessa
oficial.
Da sentença que julgar procedente o pedido
reparatório contra a previdência
caberá, como cediço, a apelação.
O artigo 130 da Lei n. 8.312/91, previa que o
recurso deveria ser recebido apenas no efeito
devolutivo, o que permitia, como corolário,
a execução provisória da
prestação jurisdicional, fosse através
de processo suplementar ou via carta de sentença.
O objetivo, pois, era claro e guardava conformidade
com o princípio da preferência do
feito acidentário.
Até aqui, nada de novo.
Sucede, entrementes, que a Lei nº 9.469,
de 10.07.97, criou, por força de seu artigo
10, a remessa necessária para beneficiar
as autarquias e as fundações públicas.
Ora, como o INSS é, como se sabe, um autarquia
federal, nas ações acidentárias
deverá haver o reexame pelo órgão
recursal de Segundo Grau.
Não há mais, pois, que falar em
receber o recurso interposto pelo ente ancilar-securitário
com carga apenas devolutiva. É que, por
certo, presente o reexame necessário, o
decisório agasalhador do pedido acidentário
só poderá ser executado após
julgada, pelo Tribunal de Justiça, a remessa
oficial, isto é, após transitar
em julgado o acórdão que a deslindar.
Atende-se, no caso, o princípio do duplo
grau de jurisdição, discriminante
e deveras abusivo benefício erigido, como
se sabe, em favor das pessoas jurídicas
de direito público.
Não fora isso, a propósito a recente
Lei n. 9.528, de 10.12.97 - introdutora, uma vez
mais, de profundas alterações no
sistema - acabou por alterar a primitiva redação
do artigo 130, da Lei n. 8.213/95, na parte que
dispunha acerca do efeito devolutivo.
É importante realçar que, neste
mesmo dispositivo legal, foi estendido, a favor
da previdência, o prazo especial para opor
embargos do devedor em execucional por quantia
certa, ou seja, trinta (30) dias, criando, lamentavelmente,
um privilégio que nem mesmo é deferido,
pelo artigo 730 do CPC, neste particular, às
Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal
que, como cediço, é decendial. Deu,
o legislador previdenciário, nesta particularidade,
irrecusavelmente, um passo atrás no percurso
evolutivo que se deseja ver implantado definitivamente
no sistema, contribuindo para, por certo, retardar
o pagamento das verbas infortunístico-indenizatórias,
que, como se sabe, têm caráter alimentar.
2.6 - A unificação valorativa dos
benefícios acidentários e previdenciários,
em face da Lei n. 9.032/95.
É cediço que as prestações
devidas ao segurado, pelo órgão
gestor da seguridade social, em decorrência
de infortúnio laboral, sempre representaram,
por razão mais do que inteligível
e justa, valores pecuniários maiores do
que aqueles pagos aos demais segurados da previdência.
É que, por definição, os
segurados que se acidentam ou não mais
retornam ao trabalho, ou, na melhor das hipóteses,
após a consolidação das lesões,
retornam ao mercado com a sua capacidade laborativa
diminuída.
Os demais segurados, contemplados com benefícios
previdenciários propriamente ditos, isto
é, não infortunados, têm condições,
em tese, de voltar ao mercado de trabalho, para,
como é comum e - como temos visto no Brasil
- até necessário, suplementarem
os seus rendimentos. Precisam, pois, esses obreiros
acidentados, merecer reparação infortunística
mais vantajosa, a fim de compensar, como visto,
a sua limitação física, total
ou parcial, pois que disso depende uma sobrevivência
humana mais próxima possível da
ideal.
Nada obstante isso, alterações
trazidas pela Lei n. 9.032, de 1.995, entenderam
de proceder a uma unificação valorativa
da renda mensal atribuível à aposentadoria
por invalidez, quer de natureza acidentária
ou previdenciária (art. 44), quer a especial
(art. 57, par. 1o). O mesmo Diploma
legal emprestou isonomia, além das hipóteses
suso mencionadas, ao auxílio-doença,
seja o derivado de acidente de trabalho, seja
o de fundo previdenciário (art. 61).
De todo modo, a partir da vigência deste
dispositivo legal, parece fadadas a desaparecer
do cenário jurisdicional as demandas que,
anteriormente, eram aforadas com o fito de se
converter em acidentários os benefícios
concedidos erroneamente - sobretudo no tocante
às aposentadorias e aos auxílios-doença
- na via administrativa ancilar.
2.7 - A isenção do pagamento de
custas judiciais pelo ente ancilar.
A refalada Lei n. 8.213/91, segundo a primitiva
redação de seu artigo 128 - que,
aliás, não sofreu modificação,
neste aspecto, pelas mais recentes Leis ns. 9.032/95
e 9.528/97 - prescreve a isenção,
em favor do órgão previdenciário
acionado, do pagamento de custas judiciais.
A isenção é válida,
não há negar, quando a ação
houver sido ajuizada em vara da Justiça
Federal, dado que as taxas pertinentes se fossem
devidas, deveriam ser recolhidas aos cofres da
União.
Agora, quando a demanda é aforada na Justiça
Estadual, como sucede em caso de ação
buscando reparação infortunística,
o dispositivo em tela afronta, inegavelmente,
a regra tributária defluente do inciso
III do artigo 151 da Carta Federal, cujo preceito
dispõe ser vedado à União
instituir isenções de tributos da
competência dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios.
Ora, como a taxa judiciária é um
tributo devido ao Estado, o INSS não tem
razão quando, insistentemente, reclama
de uma isenção claramente inexistente,
posto ser o dispositivo, nesta parte, limpidamente
inconstitucional.
Não se entende como, nessa verdadeira
pletora legislativa sucedida nestes últimos
tempos, o legislador em matéria previdenciária
não tem aproveitado para sanar a falha
ainda como visto existente, expungindo, definitivamente,
esta disposição afrontosa à
Carta Federal.
2.8 - O auxílio-acidente e as sucessivas
alterações introduzidas na redação
do artigo 86 da Lei n. 8.213/91.
A verdadeira congestão legiferante da
qual acima tratei, encontra o seu ponto culminante
no que se refere à disciplina do auxílio-acidente,
cujas alterações a seguir examinadas
dão bem uma idéia da falta de critério
e da por vezes conturbada condução
da política previdenciária brasileira,
neste grave momento da vida nacional, onde tanto
se fala da necessidade de reforma, pacotes e embrulhos,
todos decorrentes do nosso belo quadro social
(parafraseando o cancioneiro popular), afinal
- diz-se feliz ou infelizmente - globalizado.
A primitiva redação do artigo 86
da Lei n. 8.213/91, trazia, no seu cabeço,
o seguinte enunciado:
"Art. 86. O auxílio-acidente será
concedido ao segurado quando, após a consolidação
das lesões decorrentes do acidente do trabalho,
resultar seqüela que implique...", referindo,
nos incisos e parágrafos as hipóteses
pertinentes ao tipo.
O dispositivo alterado que se seguiu, trazido,
por seu turno, pela refalada Lei n. 9.032, de
28.04.95, exibidor de uma redação
verdadeiramente horrorosa, dispunha:
"Ar. 86. O auxílio-acidente será
concedido, como indenização, ao
segurado, quando, após a consolidação
das lesões decorrentes de acidente de qualquer
natureza que impliquem em redução
da capacidade funcional" (dei destaque).
Ainda não satisfeito - certamente para,
no que se refere ao caput, expungir a imperfeição
redacional anterior - menos de oito meses após
mais uma modificação foi introduzida
neste dispositivo legal pelo compulsivo legislador
previdenciário, desta vez pela recente
Lei n. 9.129, de 20.11.95, verbis:
"O auxílio-acidente será concedido
como indenização, ao segurado quando,
após a consolidação das lesões
decorrentes de acidente de qualquer natureza,
resultar seqüelas que impliquem redução
da capacidade funcional". (dei destaque).
Mas não parou por aí, lamentavelmente,
a sanha modificadora da previdência oficial,
e, mais recentemente, a contar de 10.12.97, entrou
em vigor a Lei n. 9.528, que, uma vez mais alterou
a redação do malsinado artigo 86
- além de impor modificações
e inserções nos parágrafos
- cujo caput, exibe, agora, a seguinte disposição:
"O auxílio-acidente será concedido
como indenização ao segurado quando,
após a consolidação das lesões
decorrentes de qualquer natureza, resultar seqüelas
que impliquem redução da capacidade
para o trabalho que habitualmente exercia".
Ora, como fácil é denotar, posto
que a redação do cabeço do
artigo no particular aspecto permaneceu inalterada,
o intérprete é levado a crer que,
depois dele, qualquer acidente, seja de que natureza
for, dá direito ao segurado pleitear o
auxílio-acidente, bastando que, após
consolidadas as lesões sofridas pela vítima,
resulte seqüela bastante à redução
de sua capacidade funcional.
Ainda que esta interpretação possa
parecer apressada, sobretudo do ponto de vista
no nosso velho conhecido nexo etiológico,
é viável concluir, pelo novel dispositivo
legal enfocado, que um trabalhador, numa folga
de final de semana, ao sofrer um acidente de trânsito
ou após disputar um jogo de futebol ou
mesmo levar um tombo ao brincar com o cachorro
no quintal, em havendo lesões que lhe diminuíam
a capacidade laborativa, lícito ser-lhe-á
postular, na via administrativa do INSS ou mesmo
em Juízo, o auxílio-acidente, sem
que, por via de conseqüência, haja
de se perquirir acerca da relação
de causalidade, que anteriormente se lhe exigia,
entre o infortúnio e o labor exercido pelo
obreiro.
A egrégia Corte de Justiça de nosso
Estado, através de sua colenda Terceira
Câmara Civil, em aresto da lavra do eminente
Des. Silveira Lenzi, já enfrentou a questão
na apelação cível n. 97.012109-1,
de Içara, acabando por sufragar o entendimento
segundo o qual é, na atual quadra legislativa,
desnecessária a indagação
a respeito do nexo etiológico para a concessão
do auxílio-acidente, votando, com o Relator,
os cultos Desembargadores Cláudio Dutra
e Vanderlei Romer.
Esta disposição legal representa
uma evolução, indagar-se-ia?
A resposta, a meu sentir, seria afirmativa.
Sim, porque estende o benefício a todos
os segurados acidentados, haja ou não,
como visto, o infortúnio sucedido no trabalho
ou fora dele, aumentando, de conseguinte, o leque
de proteção securitária,
para, como é corolário, reparar
a redução da capacidade laborativa
dos obreiros acidentados os quais, após
a consolidação das lesões,
têm de retornar às suas atividades
laborais.
Espera-se, assim, que, como a mesma facilidade
com que o legislador conferiu, pela nova conceituação
ora estudada, a benesse ao segurado, o INSS, na
via administrativa também assim passe a
agir, deferindo-a sem delongas ao infortunado,
sem que o Poder Judiciário tenha que arcar,
uma vez mais, com o custo desta novidade securitária.
Cumpre salientar, por relevante, que, segundo
as disposições constantes dos parágrafos
1o e 2o do sobredito artigo
86, é vedada a cumulação
do auxílio-acidente com qualquer das formas
de aposentadoria, o que, por si só, por
igual representa uma novidade no sistema, também
no mínimo passível de discussão,
sobretudo diante dos reiterados julgados pretorianos
que admitem, por exemplo, a cumulação
deste benefício com o da aposentadoria
especial, desde que provindos, por evidente, de
circunstâncias reparatórias de naturezas
diversas.
De se indagar, no entanto: a novel disposição
aproveita os fatos ocorridos antes de 29 de abril
de 1995, data em que a Lei n. 9.032 entrou em
vigor? A resposta se me afigura obviamente negativa,
posto não poder o dispositivo retroagir
a acidentes sucedidos anteriormente à sua
vigência.
Enfatizo, por fim, que, decorrentemente dessa
nova regra, quando se tratar de pretensão
a auxílio-acidente decorrente de infortúnio
não derivado do trabalho, a competência
será da Justiça Federal, visto que,
pela regra defluente do inciso I do artigo 109
da Constituição Federal, somente
caberá à Justiça Estadual
o julgamento de ações pertinentes
a acidente do trabalho. Como o infortúnio,
nessa hipótese, tem caráter meramente
previdenciário, a competência originária
é, como salientado, da Justiça Federal,
como sucede em todas as outras causas envolvendo
a Previdência Social.
3 - DERRADEIRAS CONSIDERAÇÕES:
Inobstante lentos os avanços verificados
nesta área sobretudo até o advento
da Constituição Federal de 1988,
o Brasil apresenta, atualmente, um sistema de
seguridade social moderno e razoavelmente bem
estruturado, apesar de a sua administração
ser, não raro, incondizente com as potencialidades
da estrutura previdenciária nacional, que,
considerando os vultuosos recursos que arrecada
oferece, à sua massa de segurados, ainda
muito pouco do que pode e deve oferecer- lhe.
De outra parte, pela exposição
acima alinhavada, percebe- se, claramente, como
tem sido contraproducente a verdadeira orgia legiferante
da previdência social, trazendo a lume um
volume normativo confuso, mal redigido e comumente
apressado, constituindo um verdadeiro massacre
intelectual para os operadores do direito, contribuindo,
irrecusavelmente, para engrossar ainda mais o
invencível volume de processos a cargo
do Poder Judiciário, o qual, como é
de conhecimento público, tem no INSS o
seu mais recorrente usuário.
É preciso, pois, que, nesses tempos de
reforma, quando é dito, com insistência,
pelo Governo da República, da necessidade
de o País sair do atoleiro do atraso, cobrando,
do segurando, ainda maior cota de sacrifícios,
também a administração da
Previdência Social se esforce para fazer
a sua parte, viabilizando, desse modo, uma melhor
funcionalidade do sistema, para imprimir- lhe,
finalmente, sem recuos, a eficiência que
todos almejamos.
*Palestra proferida no 1º Seminário
de Direito Previdenciário, do Centro de
Estudos Jurídicos do Sul Catarinense, em
Criciúma, no dia 09.11.98.
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Evolução do Direito Civil Brasileiro,
Forense, 2ª edição,
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1978.
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1964.
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Curso de Direito Infortunístico. 2ª
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Editor, 1983.
OLIVEIRA, José de, Acidentes do Trabalho.
1ª. ed., São Paulo, Saraiva, 1991.
ABRANCHES, Fernando Figueiredo de, Do Seguro
Mercantilista de Acidentes do Trabalho ao Seguro
Social. 1ª ed., São Paulo, Sugestões
Literárias, 1974.
CARVALHO, H. Veiga de, Acidentes do Trabalho.
4ª ed., São Paulo, Edição
Saraiva, 1963.
CAMPANHOLE, Adriano, Legislação
de Previdência Social, São Paulo,
Editora Atlas S.A 1992.
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