O adicional por tempo de serviço a que fazem jus os magistrados catarinenses, em razão da legislação que o afeta, de caráter local ou nacional, está a merecer estudo que, por sua abrangência, possibilite visão precisa e ampla de seus contornos constitucionais e infraconstitucionais.

Pois bem, examinada a legislação, pode-se afirmar desde logo que:

a) já não existe lei nacional que delimite ou estabeleça critérios para a concessão de adicional por tempo de serviço dos magistrados em geral, estaduais, ou mesmo federais;

b) já não existe norma constitucional que possibilite à União restabelecer, quanto aos vencimentos e às vantagens devidas aos magistrados, a legislação em ocaso, em verdade apenas parcialmente recepcionada pela nova Carta, dado que esta não reproduziu a competência anteriormente reservada para esse fim, pela Emenda 7/77;

c) por ser assim, livres são os Estados para, como lhes convier, conceder aos seus magistrados vencimentos e vantagens, muito especialmente o adicional por tempo de serviço.

Diante disso, ousa-se afirmar que:

a) a Lei n. 7.819, de 12.12.89, editada pelo Estado, que instituiu o adicional trienal à base de 6%, tem plena vigência, não podendo ser alterada ou modificada senão por outra lei estadual;

b) essa lei, diante do contexto institucional em que foi editada, não afetou direitos adquiridos quaisquer, que devessem ser ressalvados à época de sua promulgação.

Isto posto:

1. A inexistência de lei nacional que discipline o AdTS

1.1. O Brasil é uma federação

Rememora-se que o Brasil é uma federação que, mantendo a autonomia dos Estados, limitada a competência da União, não pode esta imiscuir-se em assuntos e temas que não haja reservado no texto constitucional, e que não sejam casuisticamente indicados.

De fato, por força do princípio federativo é imperativa a autonomia dos Estados para legislarem sobre assuntos de seu peculiar interesse, limitada essa prerrogativa apenas pela Constituição, e jamais pela lei federal, a não ser que esta lei federal, que toma então o conceito de lei nacional, tiver expressa previsão constitucional.

No caso, a Constituição de 1967, ao ser editada, não fez quaisquer reservas no que tange à implantação de qualquer comando nacional no que se refere aos vencimentos e vantagens da magistratura como um todo. Tal prerrogativa sobreveio apenas com a Emenda n. 7, de 13.04.77, que criou o Conselho Nacional da Magistratura, e, acrescentando parágrafo único ao art. 112, ensejou a edição da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, conhecida por LOMAN (Lei Complementar n. 35, de 14.03.79).

1.2. A revogação ou derrogação do inciso VIII, da LC n. 35, de 14.03.79, sem restauração

O adicional por tempo de serviço com vistas à sua uniformização nacional foi objeto de consideração no inciso VIII do art. 65 da LOMAN (sete qüinqüênios, à base de 5%, segundo o texto original).

Esse texto original, todavia, foi revogado pelo art. 1° do DL n. 2.019, de 28.03.83, que lhe deu nova redação, instituindo o adicional acumulado, conhecido como "efeito cascata".

Compara-se uma situação e outra:

a) Texto do inciso VIII do art. 65: "Art. 65. Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas, aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens:

"...

"VIII - gratificação adicional de cinco por cento por qüinqüênio de serviço, até o máximo de sete;

"..." b) Texto do art. 1° do DL n. 2.019/83: "Art. 1°. A gratificação adicional de que trata o art. 65, VIII, da Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979, em relação aos magistrados de qualquer instância, será calculada sobre o vencimento percebido mais a representação, nos percentuais de 5 (cinco), 10 (dez), 15 (quinze), 20 (vinte), 25 (vinte e cinco), 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco), respectivamente, por qüinqüênio de serviço, neste compreendido o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, e observada a garantia constitucional da irredutibilidade."Não é o caso, aqui, de se questionar sobre se lei complementar poderia ser alterada por decreto-lei. O fato é que o Supremo Tribunal Federal, como é notório, não só aplicou o dito decreto-lei, como, de resto, toda a magistratura federal.

E na esteira dele, adaptando-se à nova sistemática, vale dizer, desprezando o texto original do inciso VIII do art. 65 da LC n. 35/79, também o fez o nosso Estado, através da Lei n. 6.432, de 25.10.84, que implantou, até tardiamente, o "efeito cascata", e que vigorou até que sobreveio a lei do triênio (Lei n. 7.819, de 12.12.89).

Rememora-se, então, que por ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988:

a) o adicional por tempo de serviço preconizado na LC n. 35/79, no inciso VIII do art. 65, já não era de 5%, por qüinqüênio, até o máximo de 7 (sete);

b) esse adicional era de 5, 10, 15, 20, 25, 30 e 35 por cento, acumuláveis, por qüinqüênio, a teor do art. 1° do DL n. 2.019, de 28.03.83, perfazendo, a final, 140%.

Esse regime de acumulação, ou "efeito cascata", veio a ser fulminado pelo inciso XIV do art. 37 da CF/88, que vedou a acumulação de acréscimos pecuniários para a concessão de acréscimos ulteriores.

Mas a sua revogação, ou seja, a revogação expressa do art. 1° do DL n. 2.019, de 28.03.83, só veio a ocorrer com o advento da Lei n. 7.721, de 06.01.89, que reintroduziu, no plano federal, o regime de 5% (cinco por cento), por qüinqüênio, mas sem o limite de 7 (sete). Diz-se no plano federal porque essa lei (Lei n. 7.721/89) é de exclusivo interesse da União e seus magistrados, sem qualquer vinculação com a LOMAN, e aplicabilidade nacional.

A esta altura, portanto, a LOMAN não mais cuida de adicional por tempo de serviço da magistratura nacional, salvo, no máximo, para prevê-lo com uma das vantagens atribuíveis à magistratura, mas sem penduricalhos, assim mesmo atendida a compatibilidade com a nova Carta (CF/88, art. 93).

Resumindo, pode-se então reafirmar:

a) o texto original do inciso VIII do art. 65 da LC n. 35/79 foi revogado pelo art. 1° do DL n. 2.019/83;

b) o art. 1° do DL n. 2.019, de 28.03.83, não foi recepcionado pela CF/88 (art. 37, XIV);

c) não bastasse isso, o art. 1° do DL n. 2.019/83 foi expressamente revogado pelo art. 8° da Lei n. 7.721/89 (revogação essa, no interesse exclusivo da magistratura federal, de caráter meramente declaratório, tanto que desnecessária diante do citado texto constitucional).

Nem a revogação, pelo art. 8° da Lei n. 7.721/89, do art. 1° do DL n. 2.019/83, ou mesmo pelo art. 37, XIV da CF/88, restaurou, em seus termos, o texto original do art. 65, VIII, da LC n. 35/79, é bom advertir.

É isso que diz o art. 2°, § 3°, da Lei de Introdução (a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência). Surpreende, por isso, ainda haja quem se reporte à LOMAN como se estivesse em pleno vigor aquele texto original.

Vê-se, por exemplo, que Theotônio Negrão, em seu CPC Anotado (25ª edição, 1994), embora se reporte à legislação apontada, tão cioso em outros diplomas, ainda mantenha intacto esse texto original, com anotações que não refletem a real situação acima exposta.

Hoje, o inciso VIII do art. 65 da LC n. 35/79, quando muito tem esta remanescente redação: "Art. 65. Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas, aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens:

"...

"VIII - gratificação adicional ..." Nada mais!

Não há, pois, legislação nacional sobre adicional por tempo de serviço devido aos magistrados.

1.3. A nova LOMAN e a liberdade de os Estados legislarem sobre os vencimentos e vantagens dos magistrados

Tal como se afirmou acima, já não existe norma constitucional que possibilite à União restabelecer, quanto aos vencimentos e às vantagens devidas aos magistrados, a legislação em ocaso, em verdade apenas parcialmente recepcionada pela nova Carta, dado que esta não reproduziu a competência anteriormente reservada para esse fim, pela Emenda 7/77.

1.3.1. A Emenda n. 7, de 13.04.77

A ingerência federal institucionalizada, relacionada com a concessão de vantagens à magistratura dos Estados, sobreveio com a Emenda n. 7, de 13 de abril de 1977, que modificou o art. 112 da Carta: "Art. 112. O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgão:

"...

"II - Conselho Nacional da Magistratura:

"...

"Parágrafo único. Lei complementar, denominada Lei Orgânica da Magistratura Nacional, estabelecerá normas relativas à organização, ao funcionamento, à disciplina, às vantagens, aos direitos e aos deveres da magistratura, respeitadas as garantias e proibições previstas nesta Constituição ou dela decorrentes."
 
  1.3.2. A Constituição Federal de 1988

No que pertine à espécie, diversamente do que estatuiu a Emenda n. 7/77, dispõe a CF/88: "Art. 37. A Administração Pública Direta, Indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

"...

"XIV - Os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento;

"XV - os vencimentos dos servidores públicos, civis e militares, são irredutíveis e a remuneração observará o que dispõem os arts. 37, XI e XII, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I;

"...

"Art. 93. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

"...

"V - os vencimentos dos magistrados serão fixados em diferença não superior a 10% (dez por cento) de uma para outra das categorias da carreira, não podendo, a título nenhum, exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;

"...

"Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

"...

"III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os artigos 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2°, I."
 
  1.3.3. A Constituição do Estado, de 1989

A Carta Estadual repete aquelas disposições, em seu art. 23: "Art. 23. A remuneração dos servidores da administração pública de qualquer dos Poderes atenderá ao seguinte:

"...

"VI - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento;

"VII - os vencimentos e os salários dos servidores públicos, civis e militares, são irredutíveis.

"...

"Art. 80. Os juízes gozam das seguintes garantias:

"...

"III - irredutibilidade de vencimentos." Pois bem, a simples leitura dos textos transcritos revela que a União já não tem, por iniciativa do Supremo Tribunal Federal, competência para disciplinar, sem violação do princípio federativo, salvo quanto ao teto, e as diferenças inter-entrâncias, os vencimentos e vantagens dos magistrados brasileiros.

Significa isto que a União não pode ter iniciativa de lei nesse sentido. E também que a lei atual, naquilo que afrontar o novo texto constitucional, não foi pela nova Carta recepcionado! Não têm vigência, pois, as normas da atual LOMAN, que cogitam dos assuntos ora questionados, por absoluta falta de base constitucional.

Livres, então, estão os Estados para legislar sobre direitos, vencimentos e vantagens de seus magistrados.

É de causar espécie, portanto, os termos do projeto da nova LOMAN, em curso no Congresso Nacional, que ignora, por inteiro, as mudanças havidas por ocasião da reorganização institucional do País. Mas desse ponto espera-se tratar adiante.

1.4. A legitimidade da Lei n. 7.819, de 12.12.89 (estadual)

Assim, se não há peias de caráter nacional, indexadas na LOMAN, em vigor, ou mesmo na Constituição, que possam restringir o direito de o Estado legislar sobre adicional por tempo de serviço, resta admitir a plena legitimidade e vigência da Lei n. 7.819, de 12.12.89, que instituiu o adicional trienal, de 6% (seis por cento).

É bom ressaltar-se que essa liberdade já era vigente à época da edição da Lei n. 7.819, de 12.12.89, basta confrontar as datas:

a) a Lei n. 7.819/89, é de 12 de dezembro/89;

b) o DL n. 2.019/83, que dando nova redação revogou o texto original do art. 65, VIII da LOMAN (7 qüinqüênios de 5%), era de 28.03.83;

c) o art. 37, inciso XIV, da CF/88, é de 05.10.88;

d) o art. 8° da Lei n. 7.721/89 (federal), que revogou expressamente o art. 1° do DL n. 2.019/83, era de 06.01.89.

Portanto, quando foi promulgada a Lei n. 7.819, de 12.12.89, não vigorava no plano federal, sob caráter nacional, nenhuma lei que, autorizada pela Constituição, inibisse o Estado do exercício do direito de legislar sobre a matéria de que se cuida.

Não há qualquer fundamento, portanto, para a impugnação da legislação em vigor, no Estado, sobre adicional por tempo de serviço atribuído aos magistrados.

1.5. As ressalvas que se impõem

1.5.1. O direito adquirido segundo a Lei n. 6.741/85

Magistrados beneficiados pela Lei n. 6.741, de 18 de dezembro de 1985, que instituiu adicional por tempo de serviço à base de 20% por qüinqüênio, ou seja, os que, aposentados ou não, ao seu tempo contavam com mais de 5 (cinco) anos de serviço, questionam a ilegalidade da redução da respectiva remuneração, em relação aos períodos anteriores à vigência da nova lei, no caso a Lei n. 7.819, de 12.12.89, que, limitando a 12 (doze) avanços, fixou esse adicional em 6%, por triênio.

Para esses magistrados duas, senão três leis, passariam a regular o respectivo adicional por tempo de serviço:

Primeira, a Lei n. 6.741, de 18.12.85, quanto ao tempo de serviço computado até o advento da Lei n. 7.819/89, atendendo não só o princípio da irredutibilidade, como o do direito adquirido;

Segunda, a Lei n. 7.819, de 12.12.89, relativamente ao tempo de serviço posterior, até que inquietada por nova lei, oriunda da nova LOMAN, ou não, mas sem prejuízo de sua aplicação concomitante, em razão dos princípios maiores acima especificados (direito adquirido e irredutibilidade);

Terceira, se sobrevier essa nova lei, tal como prevê a nova LOMAN (anuênio), pelo tempo de serviço que se seguir, sem prejudicar o período sob o regime do triênio, que também deverá ser ressalvado, haja vista os ressaltados princípios de direito adquirido e de irredutibilidade.

1.5.2. Ilegalidade da Lei n. 6.741, de 18.12.85, por infringência da LOMAN

Quando a Lei n. 6.741, de 18.12.85, foi editada estava em vigor o art. 1° do DL n. 2.019, de 28.03.83, que dispunha assim, repete-se: "Art. 1°. A gratificação adicional de que trata o art. 65, VIII, da Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979, em relação aos magistrados de qualquer instância, será calculada sobre o vencimento percebido mais a representação, nos percentuais de 5 (cinco), 10 (dez), 15 (quinze), 20 (vinte), 25 (vinte e cinco), 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco), respectivamente, por qüinqüênio de serviço, neste compreendido o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de 15 (quinze) anos, e observada a garantia constitucional da irredutibilidade."Ora, a Lei n. 6.741, de 18.12.79, que veio substituir a Lei n. 6.432, de 25.10.84, e que instituiu o "efeito cascata", dispôs diferentemente, violando a regra ali assinalada. Ao invés da "cascata", o critério adotado foi de 20%, por qüinqüênio, pura e simplesmente.

Para comparação assinalam-se ambas as situações:

a) Decreto-lei n. 2.019/83 (Lei n. 6.432/84):

Não melhoraria a situação a eventual impugnação relativa à legalidade do DL n. 2.019/83, para alterar a LOMAN, pois se inválido, ineficaz, prevaleceria o texto original do inciso VIII do art. 65, ou seja, 7 qüinqüênios, de 5%, o que seria muito pior!

Ora, se a Lei n. 6.741, de 18.12.89, não poderia ser editada por contrariar a LOMAN então vigente, dela não podem resultar os pleiteados direitos adquiridos.

Dita lei deveria ser inquinada de nulidade, e de atos nulos não resultam direitos adquiridos a serem protegidos.

Repete-se, para rememorar, que o DL n. 2.019/83 caiu já com o advento da CF/88 (art. 37, XIV), mas expressamente apenas por força do art. 8° da Lei n. 7.721, de 06.01.89 (federal), até quando foi realmente aplicado.

Em conseqüência, há de se convir, o inciso VIII do art. 65, da LOMAN, hoje, é dispositivo sem conteúdo preceitual, desvestido de atributos juridicamente mensuráveis.

1.6. O acórdão prolatado na Ap. Cível n. 47.170, da Capital

Não se pode ignorar, todavia, que este Egrégio Tribunal, por uma de suas Câmaras, unanimemente, houve por bem decidir em prol da prevalência da Lei n. 6.741, de 18.12.89, em relação aos magistrados que à época de sua vigência foram por ela beneficiados, isto é, contavam com mais de 5 (cinco) anos de serviço, requisito mínimo para a aquisição de direito ao percentual de 20% nela consignado.

Colho do relatório, contudo, que os aspectos acima mencionados não foram questionados, seja pelo Estado, na contestação, seja pelo Ministério Público. O debate operou-se em outra esfera (irredutibilidade e direito adquirido).

Faz-se este registro para não ver comprometida a tese maior acima exposta, que é diversa da tratada no brilhante acórdão da lavra do eminente Desembargador Eder Graf, prolatado à luz da quaestio juris posta em debate.

1.7. O projeto de lei complementar, substituto da LC n. 35/79, em trânsito no Congresso Nacional - direito adquirido

O projeto de lei complementar em trânsito no Congresso Nacional por iniciativa do Supremo Tribunal Federal, quanto ao adicional por tempo de serviço, assim dispõe no art. 33: "Art. 33. Além do vencimento básico, poderão ser outorgadas aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens:

"...

"II - gratificação adicional de um por cento (1%), por ano de serviço, incidente sobre o vencimento básico e a verba de representação, observado o disposto no § ° deste artigo e no inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal.

"...

"§ 2°. É vedada a concessão de adicionais ou vantagens pecuniárias não previstas na presente lei, salvo quando concedida em razão do exercício de cargo ou função temporária.

"..." Este projeto, na parte assinalada, não guarda sintonia com o art. 93 da CF/88 acima evidenciado, tanto que não foi conferido à União o poder de dispor sobre vencimentos e vantagens da magistratura, senão teto e escala inter-entrâncias.

Mas se acaso vier a prevalecer, legítima a Lei n. 7.819, de 12.12.89, editada pelo Estado, como acima explicitado, com o advento da nova lei, devem ser ressalvados os direitos adquiridos dos magistrados que, atualmente, façam jus ao adicional por tempo de serviço sob sua vigência, consoante a melhor doutrina e a densa jurisprudência que vem tratando do assunto, muito bem evidenciada pelo Desembargador Eder Graf no acórdão de sua lavra, acima lembrado.

É de assinalar-se, para esse efeito, que a LOMAN, atual ou futura, sendo uma lei infraconstitucional, não uma norma constitucional, deve obediência aos princípios constitucionais consubstanciados como garantias individuais, bem como àqueles que constituem os chamados predicados da magistratura.

Nesse caso o anuênio só seria aplicável em relação ao tempo de serviço posterior à promulgação da lei nova, ressalvada a situação pré-constituída da legislação anterior em favor dos que hajam dela se beneficiado.

2. Conclusões

Em conclusão, reiteram-se as afirmações iniciais para assinalar que:

a) a Lei n. 7.819, de 12.12.89, ao tempo de sua edição, não sofria restrições de ordem institucional, daí por que válida e eficaz para os fins a que se propôs: adicional trienal, à base de 6%;

b) A Lei n. 6.741, de 18.12.85, ao tempo de sua edição, sofria as restrições impostas pela LOMAN, consubstanciadas no art. 1° do DL n. 2.019, de 28.03.83, pelo que, embora aplicada, não poderia ter sido expedida, diante da limitada competência do Estado, àquele tempo, para legislar a respeito, ausentes, por isso, direitos adquiridos em favor dos que por ela foram beneficiados;

c) a LOMAN, atual ou futura, já não pode validamente cogitar de vencimentos e vantagens dos magistrados, dado que o art. 112, parágrafo único, da Emenda n. 7/77 não foi reproduzido pelo atual texto constitucional, o que limita a ingerência da União, em homenagem à autonomia dos Estados, que não pode ser comprometida por diplomas infraconstitucionais.

d) se acaso outro for o entendimento, dada a legitimidade da Lei n. 7.819, de 12.12.89, os benefícios dela emergentes não podem ser afetados pela nova LOMAN, em respeito aos princípios da irredutibilidade e do direito adquirido.
 

FLORIANÓPOLIS - MARÇO/1995
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