AMARAL E SILVA
DESEMBARGADOR

1 - Generalidades

2 - A Imputabilidade Penal na Legislação Comparada

3 - Penas ou Medidas?

4 - Conclusões 1 - GENERALIDADES

Expor a importância de manter a imputabilidade penal aos dezoito anos impõe considerações preliminares a respeito do que seja Direito, Direito Penal, Política Criminal, Imputabilidade, Responsabilidade Penal e Responsabilidade Penal Juvenil, Estatutária.

Direito geralmente é conceituado como o conjunto de normas que disciplinam a vida em sociedade, impostas coativamente. Esse conjunto se materializa em leis, que podem ser civis (capacidade das pessoas, família, patrimônio); comerciais (circulação de bens entre produtores e consumidores); administrativas (atividade do Estado e suas relações); trabalhistas (relação de trabalho entre patrões e empregados); penais (definem os crimes e as sanções respectivas) etc...

Enquanto o Direito Penal se ocupa dos crimes sob o ângulo jurídico, a Criminologia estuda os delitos como fenômeno social, analisando suas origens e buscando meios de evitá-los.

O Direito Penal, sob o aspecto científico, encara o crime como violação das normas de comportamento estabelecidas no respectivo Código e leis complementares. As chamadas leis penais são editadas com o objetivo de conceituar, reprimir e penalizar ações ou omissões anti-sociais.

A política criminal sistematiza medidas visando controlar ou, ao menos, diminuir a delinqüência.

Enquanto a criminologia faz parte da ciência, a política criminal pertence à técnica.

Baseada na prática do sistema punitivo, propõe medidas concretas visando melhorar o controle da delinqüência. Uma delas é a fixação da idade em que deve começar a imputabilidade penal, ou seja, da fase da vida em que a pessoa deva se submeter às normas do Código Penal e da legislação complementar.

A imputabilidade penal (capacidade do Estado de atribuir responsabilidade ante a legislação penal comum, dos adultos, o Código Penal), normalmente de todos, não incide em duas hipóteses: em razão de a pessoa não ter completado dezoito anos ou por ausência da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar segundo esse entendimento. No primeiro caso não se leva em conta, como pensam alguns, o discernimento (capacidade de entender e querer) e, sim, exclusivamente, a idade.

O critério dos 18 anos é de política criminal, nada tendo com a capacidade ou incapacidade de entendimento.

Admitir que a imputabilidade (penal - comum) aos 18 anos se baseia na falta de entendimento do caráter ilícito, anti-social ou reprovado dos crimes, implica comparar adolescentes a insanos mentais, o que nada tem de coerente.

É claro que o jovem e mesmo a criança têm o necessário discernimento, sendo ambos capazes de entender que é reprovado furtar, danificar ou matar. Sendo assim, por que, então, não se submeterem, como os demais, à legislação dos adultos, o Código Penal?

É que a criminologia (ciência), com base em dados decorrentes da análise da prática do sistema penitenciário concluiu resultar inconveniente aos próprios fins de prevenção e repressão da criminalidade submeter crianças e jovens ao sistema reservado aos adultos.

A política criminal (técnica), encarando a delinqüência juvenil, propõe como alternativa ao método rígido das penas criminais um sistema flexível de medidas protetivas e/ou sócio-educativas capazes, conforme o caso, de proteger, educar, e até punir, melhor prevenindo práticas anti-sociais.

Enquanto os maiores de 18 anos têm responsabilidade penal, os adolescentes têm responsabilidade estatutária, que eu denomino "penal juvenil".

Os maiores de 18 anos, pelos crimes, se submetem às penas criminais (multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, privação de liberdade); os adolescentes penalmente inimputáveis ante a legislação comum, mas imputáveis frente ao Estatuto próprio, se sujeitam às medidas - até previstas, denominadas sócio-educativas (advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, regime de semiliberdade e privação de liberdade).

A imputabilidade é conceituada como a possibilidade de imputar, ou seja, atribuir responsabilidade frente a uma determinada lei. Assim, por infração de trânsito, por exemplo, a pessoa é imputável e responsabilizada diante do Código de Trânsito.

Os adolescentes são imputáveis ante a legislação própria, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e responsabilizados de acordo com a referida lei. Assim, podem ser responsabilizados e punidos com medidas sócio-educativas, até mesmo privação de liberdade.

Tal punição difere da dos adultos, porquanto de caráter predominantemente pedagógico, de menor duração e cumprida em estabelecimento próprio, de caráter educacional. Além disso, o Estatuto privilegia as medidas restritivas de direitos, deixando a privação de liberdade para os casos graves.

Como os adultos, os adolescentes, nos casos previstos em lei (infrações penais = crimes), se sujeitam à privação de liberdade. Em ambos os casos exige-se flagrante ou ordem escrita e fundamentada do juiz.

Para os imputáveis frente ao Código Penal, há a Justiça Comum, para os imputáveis diante do Estatuto dos Adolescentes, a Justiça da Infância e da Juventude. 2 - A IMPUTABILIDADE PENAL NA LEGISLAÇÃO COMPARADA

O Professor César Barros Leal, da Universidade Federal do Ceará, na monografia "A delinqüência juvenil seus fatores exógenos e prevenção" (Rio, AIDE Editora, 1983), fazendo análise da questão, depois de citar o professor João Benedito de Azevedo Marques, assim resume a idade da responsabilidade penal na legislação comparada:

Criminólogos e penalistas são unânimes: o sistema penitenciário está falido.

A pena privativa da liberdade não reeduca, muito menos ressocializa; perverte, deforma. Não recupera, corrompe.

No Brasil o sistema, além de ineficaz, constitui um dos maiores fatores de reincidência e de criminalidade violenta. O fato, sendo público e notório, dispensa comentários. Basta ver a superpopulação carcerária, o "tratamento" de presos e condenados e os altos índices de reincidência.

Se a falência pedagógica e recuperadora do sistema carcerário levou penalistas a preconizarem a substituição do cárcere por alternativas mais viáveis, encaminhar jovens a tal sistema seria concorrer para o aumento e não para a diminuição da criminalidade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, entre outros motivos e também para a prevenção da delinqüência, assegura os direitos fundamentais (saúde, educação, recreação, profissionalização, assistência social) por meio de ações que podem ser movidas contra os pais, responsáveis, até mesmo contra o Estado.

Reconhecendo nos jovens a condição de sujeitos ativos de direitos, atribui-lhes responsabilidade estatutária (juvenil), que ouso denominar "penal juvenil", própria da condição de pessoa em desenvolvimento.

Tal responsabilidade, pelo caráter pedagógico, pode implicar, conforme o caso, medidas sócio-educativas, em algumas hipóteses tão severas quanto as penas criminais, com a diferença de ser cumpridas em estabelecimento destinado a jovens e acompanhadas de medidas educativas e protetivas abrangendo a própria família.

Objetivamente nada diferem penas e medidas sócio-educativas. Ambas só podem ser impostas em decorrência da prática de fatos definidos como infrações penais, comprovadas autoria, materialidade e responsabilidade.

A diferença reside apenas no sistema, no caso dos jovens, mais pedagógico e flexível, permitindo maiores alternativas na execução das sentenças com medidas de apoio, auxílio e orientação, até aos familiares.

Se pelo Código Penal um sentenciado por homicídio pode ser privado de liberdade por seis anos, pelo Estatuto, o adolescente pode ficar privado da liberdade por três anos.

Se o caso é tão grave que a sociedade antes do julgamento precisa segregar, conter, limitar, defender-se preventivamente, da mesma forma e nas mesmas circunstâncias que o adulto, o jovem infrator pode também ser privado de liberdade. O que o Estatuto exige, como o faz o Código de Processo Penal, é que a decisão seja fundamentada em indícios suficientes da autoria, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

O que precisa ficar claro, de uma vez por todas, é que o Estatuto não compactua com a delinqüência, com a impunidade. É um sistema justo (científico e jurídico) em que jovens só podem ser responsabilizados com observância das garantias constitucionais e do devido processo legal, o que ninguém recusa ao pior e mais perigoso dos delinqüentes adultos.

Os movimentos de defesa dos direitos dos jovens patrocinam direitos humanos, portanto o direito de todos à liberdade, à presunção de inocência e à justiça. Não compactuam com violência e crime, principalmente arbitrariedade, quase sempre imposta aos pobres e desprotegidos sob a falácia da prevenção da delinqüência. De outro lado, é grande o exagero quanto à exata dimensão da chamada delinqüência juvenil - Estatísticas comprovam que não ultrapassa 10% de toda a criminalidade. 4 - CONCLUSÕES

1. Compreender a importância da manutenção da imputabilidade penal aos 18 anos impõe esclarecimentos sobre o que seja Direito, Direito Penal; Imputabilidade; Responsabilidade Penal e Responsabilidade Estatutária Especial = Penal-Juvenil.

2. Dentre as regras que disciplinam coativamente a vida em sociedade (o Direito), existem normas que penalizam, até mesmo com privação de liberdade, certos comportamentos reprovados (o Direito Penal). Esse ramo repressivo visa, com ameaça de punições, prevenir a criminalidade e, com as penas, recuperar os criminosos. Só escapam de sua incidência os menores de 18 anos e os totalmente insanos mentais (incapazes de entender o caráter do fato criminoso e de determinar-se de acordo com esse entendimento).

Os menores de 18 anos ficam fora do Direito Penal Comum, por conveniência, não porque sejam imaturos, não tenham discernimento ou capacidade de entender os malefícios da conduta criminosa. O critério é exclusivamente político.

Embora estejam submetidos a regime estatutário próprio, os adolescentes (12 a 18 anos), cometendo atos infracionais (crimes), não ficam impunes. Se submetem a medidas sócio-educativas, reguladas por um Direito Penal Juvenil (Especial).

A Política Criminal, baseada em pesquisas e dados científicos (criminologia), recomenda que a imputabilidade penal (capacidade de atribuir responsabilidade frente a legislação penal comum) não deve começar muito cedo, fixando-se, em média, aos dezoito anos. É que a ciência concluiu encontrar-se o sistema penitenciário falido, sem recuperar, produzindo e reproduzindo violência e criminalidade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 103 considera o "ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal". No artigo 121 a "internação constitui medida privativa de liberdade". O artigo 173 se refere à apreensão em flagrante e o artigo 108 à privação preventiva de liberdade.

A prisão, segundo os especialistas, mal necessário, deve se restringir a hipóteses extremas, apelando-se a alternativas tanto mais adequadas e eficazes, quanto mais distantes do sistema carcerário dos adultos. A necessidade de separar adolescentes infratores de delinqüentes adultos, habituais e de tendência, evitando-se o "contágio", somada à completa ineficácia do cárcere, ensejaram a dicotomia, com sistema próprio, destinado aos jovens. Tal, sendo mais flexível, possibilita separar os casos mais graves daqueles sem maiores conseqüências. Para os casos sem gravidade ou justificados pelas circunstâncias, o Estatuto prevê desde o perdão até o auxílio, apoio e orientação. Para as hipóteses graves, há até a privação de liberdade.

3. O modelo do Estatuto, se de um lado garante direitos fundamentais - vida, saúde, educação, recreação, trabalho, assistência social -, reconhecendo os direitos dos jovens, de outro, estabelece responsabilidade estatutária penal-juvenil, sujeitando adolescentes a medidas sócio-educativas. Tais podem ir da advertência à prisão, passando pelos serviços à comunidade, liberdade assistida, reparação do dano e semiliberdade.

4. Assim como penas criminais não podem ser impostas sem o devido processo e os adultos não podem ser presos por mera suspeita, também os adolescentes não podem ser submetidos a medidas sócio-educativas sem processo nem ser privados de liberdade por simples desconfiança ou por serem pobres e ou estarem nas ruas.

A redução da imputabilidade penal para os 16 anos nada contribuiria para a prevenção e repressão da criminalidade, visto que o sistema dos adultos nada resolve. Ao contrário, vem-se revelando produtor e reprodutor de delinqüência e violência.

Já se comprovou que os delitos praticados por adolescentes não ultrapassam 10% de toda a delinqüência. Ademais, existem milhares de mandados de prisão para serem cumpridos.

Os presídios estão superlotados e há uma verdadeira massa humana de condenados aguardando vagas no sistema carcerário.

Os presos - com prisão preventiva e os condenados - amontoam-se sem qualquer possibilidade de tratamento humano ou recuperador. Remeter os 10% de adolescentes infratores a esse sistema implicaria engrossar a lista dos que aguardam vaga nos presídios ou, o que é pior, lançar jovens de 16 anos definitivamente na delinqüência violenta pelo contágio com criminosos temíveis.

Quem gostaria de ver um filho, adolescente de 16 anos, envolvido em delito de ocasião, preso no sistema cruel e animalizante que a todos avilta?

5. A solução está em atender o que preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente, implementando os Conselhos Tutelares, a assistência educativa à família, os programas de liberdade assistida, de prestação de serviços à comunidade, de semiliberdade, e criando estabelecimentos onde a privação da liberdade seja uma medida verdadeiramente sócio-educativa e humana.

6. Se o sistema penitenciário e o Código Penal resolvessem, a maioria dos crimes não seria praticada e todos estaríamos seguros.

O Estatuto trasladou regras das Nações Unidas, elaboradas pelos maiores especialistas do mundo em delinqüência juvenil, tanto na prevenção (Diretrizes de Riad) como na repressão (Regras de Beijing). O que é preciso é que sejam logo implementadas. Basta vontade política.

Estando o sistema dos adultos falido, a prudência recomenda seja tentado algo novo.

O modelo do Estatuto, no mínimo, merece ser testado. Há nele flexibilidade, garantia de direitos e medidas recomendadas internacionalmente. Vale a pena tentar. A redução da idade da responsabilidade penal nada alteraria para melhor, apenas agravaria a situação, provocando mais violência e criminalidade.