A Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996, deu nova redação ao art. 366, do CPP, determinando no caput: "Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".

A nova disposição, advinda com a finalidade de efetivar as garantias do contraditório e da ampla defesa, prevê também "igualdade de armas", na expressão da Profª ADA PELLEGRINI GRINOVER (Boletim do IBBCrim, n. 42, Junho/96, Edição Especial, págs. 1 e 2) ao introduzir mais uma causa de suspensão do "curso do prazo da prescricão, visando a não incentivar a impunidade e a desestimular eventuais práticas menos corretas de oficiais judiciários".

O direito processual penal, como os demais ramos do direito codificado, também admite cautelaridade específica, para o fim de garantir a efetividade do processo, encontrando fundamento tanto na norma processual como na constitucional.

Várias são as medidas cautelares em matéria processual penal e se referem à pessoa do próprio acusado, a determinadas coisas relacionadas com o fato delituoso e em relação à prova.

Ao juiz criminal, no entanto, não está reservado o "poder geral de cautela" previsto no art.798, do CPC, pois não pode decretar medidas processuais restritivas da liberdade individual em caráter preventivo sem que elas estejam contempladas expressamente na lei e resguardadas na Constituição (neste sentido TJSC, in MS n. 97.011018-9, Capital, 1ª Câm. Crim. J, 30.10.97, invocando-se inclusive a doutrina do Prof. LUIGI FERRAJOLI), assim como as demais providências cautelares, denominadas conservativas ou assecuratórias: buscas e apreensões (CPP, art. 240), seqüestro (CPP, art. 125), hipoteca legal (CPP, art. 134), arresto (CPP, art. 136) nem aquelas pertinentes à prova, como os depoimentos antecipados ad perpetuam rei memoriam (CPP, art. 225), o exame de corpo de delito e as perícias em geral (CPP, art. 158).

A fonte legítima para privar alguém da liberdade pessoal é a sentença penal condenatória transitada em julgado, observadas as regras do devido processo penal.

A prisão, atendendo aos fins do processo e cautelarmente (chamada também 'prisão provisória'), pode se dar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, mas limitada ao estritamente necessário, alinhando-se cinco hipóteses: prisão temporária, prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão resultante de pronúncia e prisão resultante de sentença condenatória recorrível (em todas, com o risco de o agente vir a ser absolvido resultando para o Estado a obrigação de indenizá-lo, não obstante alguns entenderem o que disposto no inciso LXXV, do art. 5º, da CF - "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença" - não pode ser invocado como fundamento para aquele que ficou preso injustificadamente antes do decreto condenatório definitivo).

Com estas linhas iniciais, desenvolvem-se as seguintes questões:

Prisão preventiva - "se for o caso".

- A Lei n. 9.271/96 não restaurou a prisão preventiva obrigatória; como medida extrema caracterizada pela privação da liberdade, tanto que foi chamada de "mal necessário" (MAGALHÃES NORONHA, Curso de Direito Processual Penal, 2ª ed., 1990, pág. 192), esta medida cautelar somente pode ser decretada quando presentes seus pressupostos especiais (arts. 312, 313 e 314, do CPP); da mesma forma, se desaparecerem seus motivos, diante do preceito rebus sic stantibus, o juiz poderá revogá-la, como de novo decretá-la (art. 316, do CPP).

Como medida cautelar que é, se justifica por sua tríplice finalidade: é providência de segurança (da ordem pública e da ordem econômica), é garantia da execução da pena e asseguradora da boa prova processual, esclarecendo o mestre:

"No primeiro caso, evita que o delinqüente pratique novos crimes e que seja vítima da vindita popular, do ofendido ou da sua família. No segundo, garante a execução da pena, impedindo sua fuga, e, destarte, subtraindo-se aos efeitos penais e mesmo civis da condenação. No terceiro, diz respeito à instrução criminal, obstando a ação do criminoso, seja fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestígios, subornando testemunhas, enfim, impedindo com sua atitude que a prova seja o que devia ser. Ela é, assim, providência de segurança, garantia da execução da pena e meio de instrução" (ob. cit., pág. 172).

A suspensão do processo (e do curso do prazo da prescrição - pelo tempo da pretensão punitiva respectiva, previsto no art. 109, do CP - vide JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, vol. 77/586, 2ª coluna), até que o réu citado por edital compareça, não justifica, por si só e ao argumento de derivar situação de impunidade, se entenda como necessária a prisão preventiva com o fito único de garantir o prosseguimento do processo (art. 366, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 9.271/96), vale dizer, preso o acusado, ter-se-á por cientificado pessoalmente da acusação, seguindo-se a instrução, o que implica no fato grave de que, após sua prisão e apresentação ao juízo para interrogatório e conhecimento da acusação, passa a inexistir a situação que ensejou a decretação da medida segregatória, sendo tal o motivo de sua revogação, nos termos do art. 316, do CPP.

Ora, a Lei nº 9.271/96 não ressuscitou a prisão preventiva obrigatória, tanto que o novo dispositivo (art. 366, CPP) previu sua decretação com a expressão "se for o caso", o que, segundo DAMÁSIO E. DE JESUS, "continuam valendo as mesmas regras, exigências e cuidados anteriores à nova lei" (vide Boletim IBCCrim nº 42, Edição Especial - Junho/1966, pág. 3), não se devendo decretar medida tão drástica simplesmente por conveniência ou comodidade em decorrência de o agente não ter sido localizado ou porque resida fora da comarca.

Recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

"A Lei n. 9.271/96 ... não restaurou a custódia cautelar obrigatória. No caso dos delitos apenados com detenção, a decretação da prisão preventiva deve obedecer ao disposto nos arts. 312 e 313 do CPP" (RHC nº 6.262-SP, 5ª Turma, rel. Min. Félix fischer, j. 01.04.97, DJU 05.05.97, in Boletim IBCCrim nº 55, p. 196).

Assim, e como observa VICENTE GRECO FILHO ao tratar da produção de prova, antes de se lançar mão da prisão preventiva há que se considerar outras alternativas para utilização prioritária, lembrando, entre outras situações, que "é possível apontar a seguinte: não é caso de decretação imediata da preventiva em virtude do não-comparecimento do acusado para reconhecimento, ainda que indispensável. Antes deve ser determinada a condução coercitiva" (Manual de Processo Penal, 3ª ed., Saraiva, 1995, pág. 243).

Aqui a possível solução para a questão: a condução coercitiva é medida prevista no art. 260, do CPP, que deve ser utilizada pela autoridade judiciária para evitar situações constrangedoras à liberdade do acusado, quando desnecessária sua prisão preventiva.

Argumenta-se para o outro fundamento, da garantia da aplicação da pena, mas em hipótese alguma se deve olvidar para a exigência da presença simultânea do requisito ético da prisão preventiva, qual seja, o da sua necessidade: sem ela a sanção penal que, por acaso, vier a ser aplicada, não será cumprida em face da ausência (seria fuga?) do acusado, frustrando a lei penal.

Ora, além das limitações previstas na própria lei processual penal (os requisitos inseridos no art. 312, mais aqueles impeditivos do art. 313, ambos do CPP), hoje, diante da conscientização da gravidade da prisão e suas maléficas seqüelas ao indivíduo, se examina e analisa não só a necessidade como, também, sua utilidade, ou seja:

"Em princípio, somente se decreta a preventiva se houver prognóstico de cumprimento efetivo de pena privativa de liberdade. Os requisitos dos benefícios penais, como a suspensão condicional da pena ou a prisão albergue, podem não coincidir com a necessidade da prisão processual, mas, em princípio, se há prognóstico fundado da concessão de um desses benefícios e não há outro motivo legal autônomo (como por exemplo ofensa à ordem pública por ameaça à testemunhas), a preventiva não deve ser decretada. Isto porque, salvo motivo independente, não há razão de prisão processual se, condenado definitivamente, esta não se efetivará "(Vide VICENTE GRECO FILHO, ob. cit., pág. 244).

No mesmo sentido doutrina ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, analisando a questão surgida com a nova redação do art. 366, do CPP, dada pela Lei n. 9.271/96:

"Quanto à decretação da prisão preventiva do acusado ausente, é preciso ressaltar, inicialmente, o seu caráter de excepcional antecipação de um resultado possível do processo; por isso, não será admissível nos casos em que a restrição da liberdade não é normalmente esperada; essa a razão, aliás, da vedação da medida nos crimes culposos ou simplesmente apenados com detenção (art. 313, CPP), que também se aplica, evidentemente, à situação disciplinada pela nova lei.

"Por outro lado, igualmente será a necessidade da cautela, somada à presença de prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, que poderá autorizar a sua decretação. Ao fazer expressa remissão ao art. 312, CPP, o próprio legislador enfatiza a cautelaridade dessa medida de restrição ao direito de liberdade.

"Em resumo, não se trata aqui, como apressadamente se poderia supor, de um corolário automático da suspensão do processo pela ausência do réu. Semelhante entendimento viria a colidir, inclusive, com o preceito constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII), que embora não vede as prisões anteriores à condenação, torna, certamente, inadmissível a prisão processual obrigatória, banida de nossa legislação pela Lei nº 5.349, de 1967" (Medidas Cautelares da Lei 9.271/96: produção antecipada de provas e prisão preventiva, in Boletim do IBCCrim, nº 42, Edição Especial, Junho/1996, pág. 5).

Adotando esta linha garantidora da liberdade, no Tribunal de Justiça deste Estado vem-se decidindo, em situações surgidas com a Lei n. 9.271/96:

"RECURSO-CRIME - SENTIDO ESTRITO - SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 366, CPP - LEI Nº 9.271/96) - RÉU REVEL - PRISÃO PREVENTIVA - DESNECESSIDADE - DESPROVIMENTO.

"O fato de o réu ser revel, citado por edital e sem defensor constituído, não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal; salvo motivo independente (ameaça a testemunhas, destruição de provas, etc.) não há razão para a prisão processual se, em havendo prognóstico de eventual condenação à pena privativa de liberdade, esta não se efetivará diante da presença de requisitos à concessão dos benefícios penais, como suspensão condicional da pena ou prisão albergue" (Recurso Criminal nº 96.011412-2, de Jaraguá do Sul, j. 17.12.96, dentre outros).

Por isto, ainda que o acusado não atenda ao chamamento judicial e deixe de constituir advogado, a prisão cautelar só pode ser decretada em casos especiais e necessários para garantia da ordem pública ou econômica (art. 86 da Lei nº 8.884, de 11.06.94), segurança da produção das provas urgentes ou da aplicação da lei penal (CPP, art. 312), não se a justificando também para conveniência da instrução criminal, salvo se estiver agindo de forma a colocar em risco a colheita de provas pela destruição intencional de vestígios, ocultação de objetos e produtos do crime, ameaçando ou pressionando, de qualquer forma, testemunhas e vítimas.

As situações especiais uma vez presentes devem representar uma probabilidade concreta de dano em função do retardamento do processo, isto é, havendo uma razoável probabilidade - fumus boni juris - de que a demorada solução da lide possa ocasionar algum dano à ordem pública, econômica, à instrução criminal e à efetiva aplicação da lei penal, ter-se-á como justificada a prévia prisão do acusado, lembrando que o exame dessas hipóteses, que compõem o periculum in mora, confunde-se com o mérito da ação cautelar, como aponta ANTÔNIO ALBERTO MACHADO (Prisão Preventiva, Ed. Acadêmica, p. 59).

De outra parte, na jurisprudência catarinense encontram-se precedentes (vide HC nº 96.006945-3, de Chapecó, j. em 03.09.96) estribados, inclusive, em julgados do Colendo Supremo Tribunal Federal, no sentido genérico de que "A fuga do acusado ou mesmo a sua escusa em atender ao chamamento judicial, dificultando o andamento do processo, retarda e torna incerta a aplicação da lei penal, justificando a custódia provisória, que serve para assegurar o provimento definitivo do juiz, no processo penal" (RTJ, 125/586).

No entanto, tais julgados tiveram em vista garantir aplicação da lei penal, especialmente dentro do prognóstico de que, se condenados os agentes, seriam privados de suas liberdades, porquanto as sanções possíveis estariam em limites que não permitiriam qualquer benefício, como suspensão condicional da execução da pena ou mesmo o albergue (regime aberto).

Diante disto conclui-se não ser possível nem recomendável, posto não necessária nem útil, a generalização da decretação da prisão preventiva do réu que, citado por edital e embora decretada sua revelia não constituiu defensor, quando se verificar que, ao final, caso condenado, pelo crime perseguido e diante de suas condições pessoais, dificilmente será privado de sua liberdade, salvo seja for apontada e comprovada razão plausível que a justifique (excluída a própria contumácia, observada a advertência de HÉLIO TORNAGHI, citada por ANTÔNIO ALBERTO MACHADO, de não se justificar a prisão preventiva pelo simples comodismo e "a facilidade de ter o acusado sempre à mão" - Manual, vol. II, p. 624 - apud ob.cit. p. 63).

A produção antecipada de provas consideradas urgentes com o processo e o curso do prazo prescricional suspensos.

Segundo o novo art. 366, do CPP, apesar de suspenso o processo, o juiz pode determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes.

DAMÁSIO E. DE JESUS, naqueles comentários iniciais sobre a Lei n. 9.271/96, afirmou:

"Provas urgentes: casos de necessidade de testemunha ausentar-se da comarca, velhice, doença (p. ex.: iminência de cirurgia cardíaca) etc., que inspirem ao Juiz receio de que não possam ser produzidas no futuro (CPP, art. 225). Não se trata, pois, de antecipar-se a realização de qualquer prova, como v.g., a testemunhal, sob a alegacão de que é comum não se encontrar pessoas que devam depor em Juízo por razões de mudança de residência, morte etc. Caso contrário, não teria sentido a qualificação "urgentes" empregada no texto (Boletim do IBCCrim citado, p. 3).

ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, com a segurança de sempre, expôs no mesmo Boletim (p. 5) que as medidas cautelares são os meios que visam a propiciar condições para o êxito das tarefas de conhecimento e execução que justificam e autorizam a inversão na ordem das coisas no processo, representando instrumento para a eficácia da atividade processual, acrescentando:

"Mas, como já se disse, somente em circunstâncias muito especiais é possível adiantar providências processuais; em primeiro lugar, é exigível pelo menos a razoável probabilidade do futuro reconhecimento do direito posto como fundamento da cautela (fumus boni iuris); além disso, também deve estar demonstrado o perigo de insatisfação daquele direito, em face da demora na prestação jurisdicional definitiva (periculum in mora).

"Essas considerações elementares são fundamentais à exata compreensão de duas previsões da recente Lei n. 9.271, de 17.04.96: a produção antecipada de provas consideradas urgentes e a decretação da prisão preventiva do acusado.

"Trata-se, evidentemente, de medidas de natureza cautelar (excepcionais, portanto), cuja adoção depende, certamente, da avaliação dos pressupostos acima indicados.

"A primeira objetiva assegurar os elementos probatórios contra a ação do tempo e somente o perigo de desaparecimentos de suas fontes , que poder autorizar a providência. Aliás, o próprio CPP, no art. 225, já admite a antecipação da prova testemunhal, quando o depoente tiver que ausentar-se ou, por enfermidade ou velhice, recear-se que já não exista ao tempo da instrução criminal. E relativamente às provas materiais, também é o perigo de seu desaparecimento que inspira as disposições relacionadas à busca e apreensão (arts. 240 e seguintes).

"Essa antecipação na colheita da prova não dever ser, certamente, uma rotina nos casos em que houver a suspensão do processo diante da ausência do réu citado por edital, mas providência resultante da avaliação do risco concreto de impossibilidade na obtenção futura das informações necessárias ao êxito da persecução. Caso contrário, de nada valeriam as disposições da nova lei, seja no tocante à economia processual, seja relativamente à garantia de uma defesa efetiva".

TOURINHO NETO, citando TOURINHO FILHO, argumenta para o fato de a memória da testemunha enfraquecer com o tempo e sustenta que a prova testemunhal deve ser considerada urgente, devendo ser produzida durante a suspensão do processo, ainda que fora das hipóteses do art. 225, do CPP (Revista da AMB, ano I, nº 01, p. 42). Fundamentam-se no disposto no art. 92, do CPP, que dispõe que, sendo suscitada questão prejudicial, o curso da ação penal ficará suspenso, "sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente".

O art. 93, do CPP, contém idêntica previsão ao tratar da suspensão do curso do processo "após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente", estas que são definidas por JÚLIO FABBRINI MIRABETE como busca e apreensão, vistorias, perícias, etc. (Processo Penal, Atlas, 6ª ed., 1996, p. 204).

Penso que não se pode generalizar com a aplicação conjugada dos textos citados para entender-se, sempre, como urgente a oitiva das testemunhas e das vítimas, com pretexto aleatório de mudança de endereço, de esquecimento quanto aos fatos e até falecimento, hipóteses estas que "poderiam inviabilizar a verdade real sempre almejada no processo penal" (VICTOR EDUARDO RIOS GONÇALVES, Boletim IBCCrim, n. 42 citado, p. 7/8).

A suspensão do processo em decorrência das questões prejudiciais previstas nos arts. 92 e 93, do CPP, tem como pressuposto a presença do réu, ou pelo menos que foi citado pessoalmente (é necessária ação penal em curso - STF - RTJ, 71/46), difere da suspensão introduzida no art. 366 (não houve citação pessoal nem constituição de defensor), esta com escopo maior de dar efetivo cumprimento às garantias constitucionais (inclusive advindas de normas convencionais - especialmente da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil com a promulgação do Decreto n° 678, de 06.11.92). São situações processuais distintas, que não justificam se possa qualificar de forma generalizada toda prova testemunhal como urgente.

O simples risco de a testemunha ou a vítima vir a fragilizar sua memória com o decurso do tempo, é circunstância que sempre existiu e é uma realidade nos processos que fluem normalmente mas com instruções lentas; muitas vezes as testemunhas são inquiridas anos após os fatos e porque não há revelia não se cogita de antecipar suas ouvidas; em vinte anos de exercício na magistratura, nunca vi processo com tal providência.

Haveria tratamento diferenciado: para o processo suspenso nos termos do art. 366,do CPP, seria produzida a prova testemunhal antecipadamente e, para aquele não suspenso mas de curso demorado, se aguardaria o momento incerto da inquirição futura ...

Nesta linha de entendimento, afastada a "ginástica jurídica" que se tem realizado para justificar a generalizada produção da prova testemunhal de forma antecipada, tenha-se presente, como anotam EDUARDO REALE FERRARI e ROSIER BATISTA CUSTÓDIO, que "o que se visou foi possibilitar a antecipação da produção de provas apenas quando presente o receio, o temor de que a prova testemunhal não será mais possível no futuro, vez que incerta sua produção e sua eficácia após muitos anos", aduzindo que não há justificativa "para antecipar-se todas as oitivas das testemunhas de acusação com base na incerta dificuldade posteriori de serem as mesmas encontradas ou de não se lembrarem dos fatos, pois tais justificativas quando aplicadas genericamente tornam perigosas e inadmissíveis presunções" (Boletim do IBCCrim, n. 56/Julho/97, p. 10).

A solução deve ser mesmo de interpretação restrita da permissão contida no art. 366 ("... podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312"), porque, quisesse o legislador que toda a prova testemunhal fosse considerada urgente, para o fim de sua produção antecipada, a teria previsto no mesmo modelo daquele contido nos arts. 92 e 93. Melhor seria, então, tivesse escrito: "suspenso o processo após a inquirição das testemunhas...".